Problemática de la retribución de los socios y administradores de sociedades

Retribución de los administradores

La retribución de los socios y administradores de sociedades, es en la actualidad objeto de controversia y conflicto con hacienda, y lo ha venido siendo durante los últimos años.

Han habido cambios normativos que han modificado aspectos relevantes para algunos de los sistemas de retribución de administradores.

Los cambios más relevantes han sido la modificación de la ley de sociedades de capital con entrada en vigor de la ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la ley de sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo y la posterior modificación normativa para el IRPF con entrada en vigor 1 de enero de 2015.

Hay varias posibilidades de retribuir a un administrador por una sociedad: En primer lugar, exclusivamente como tal administrador, o también como administrador y empleado, o solo empleado si realiza funciones laborales adicionales al cargo de administrador, o, por último, como administrador y profesional autónomo e independiente que adicionalmente trabaja para la sociedad, normalmente sociedad de profesionales.

Analicemos las tres posibilidades:

Retribución solo como administrador

Trataremos los dos aspectos mas relevantes en relación con la retribución de los administradores en cuanto a tales exclusivamente, el aspecto societario o mercantil en relación con las sociedades de responsabilidad limitada, y el aspecto fiscal.

En el aspecto societario indicar que, en las sociedades de responsabilidad limitada, el cargo de administrador, a falta de otra previsión en sus estatutos, tendrá el carácter de gratuito, es decir, no retribuido. Así pues, para que el cargo de administrador pueda ser retribuido, ha de especificarse así en sus estatutos que han de precisar con claridad este extremo y fijar el concreto sistema retributivo a aplicar.

Sistemas retributivos: Si bien la nueva redacción del artículo 217 de la Ley de sociedades no ha introducido cambio alguno en cuanto a la gratuidad del cargo en defecto de otra previsión estatutaria, si se introducen importantes novedades en lo referente a los sistemas de retribución, a la determinación de la competencia y del procedimiento para la fijación de la retribución de los administradores y al principio de que, la retribución de los administradores debe ser adecuada en el sentido de guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tenga en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables.

La situación actual es la que se describe:

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.
2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso y como ya hemos comentado, guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.” Puede consistir en una participación en beneficios, en cuyo caso esta participación nunca podrá exceder del 10% de los beneficios repartibles y deberá estar recogida en estatutos. Puede consistir en cualquier otro sistema, aunque la remuneración debe fijarse por acuerdo de la junta general.

Los estatutos pueden prever un sistema mixto o combinado de varias opciones, lo que debe estar previsto en estatutos y en la parte que corresponda a fijación de cuantía, aprobados en junta general.

En cuanto al tema fiscal, indicar en primer lugar que, según la Ley del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, se considerarán rendimientos íntegros del trabajo todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas. El artículo 17.2 e) establece que, en todo caso, tendrán la consideración de rendimiento del trabajo “e) Las retribuciones de los administradores y miembros de los Consejos de Administración, de las Juntas que hagan sus veces y demás miembros de otros órganos representativos”. Por consiguiente, nos encontramos ante un rendimiento del trabajo.

Indicar adicionalmente que por consiguiente están sujetas a retención estos rendimientos y que tienen un régimen especial de retenciones consistente en que, para empresas que facturen menos de 100.000 €, la retención será del 19% y para empresas que facturen mas de esa cifra, la retención será del 35%, con independencia en ambos casos de la cuantía de la remuneración percibida.

Es relevante finalmente indicar que, la remuneración del administrador que cumple todos los requisitos societarios indicados, es deducible como gasto en el impuesto de sociedades, siempre que el resultado final sea una retribución que cumpla con el punto número cuatro citado anteriormente de proporcionalidad para las características de la empresa y complejidad del ejercicio del cargo concreto.

En este sentido, y como novedad importante, se ha realizado una pequeña modificación del art. 16. e) de la Ley del Impuesto sobre sociedades, sobre donativos y liberalidades, y puesto que se venía calificando como liberalidad la retribución de los administradores para considerarla gasto no deducible del impuesto sobre sociedades, a partir del 1 de enero de 2015 no se entenderán comprendidas en el apartado de donativos y liberalidades “ las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad”. Por consiguiente, serían deducibles, de cumplir con los requisitos antes expuestos.

Retribución del Administrador y empleado o autónomo

Según datos de ‘Retratos de las pymes 2015’ que realiza la Subdirección General de Apoyo a la pyme, las microempresas son aquellas compañías que tienen entre uno y nueve trabajadores y suponen el 42,2% del tejido empresarial del país, con 1.314.398 sociedades, mientras que las empresas pequeñas, que hacen referencia a aquellas que tienen entre 10 y 49 asalariados alcanzan las 107.784, abarcando el 3,5% del total. Por su parte, las medianas, que van desde los 50 hasta los 249, suponen el 0,6% y suman 18.011 empresas.

Con esta estructura de dimensión tan reducida de las empresas en nuestro tejido empresarial, en la mayoría de las sociedades que asesoramos los profesionales, gestorías y asesorías, el administrador de la empresa es a su vez el único empleado. Y además de las labores propias del cargo de administrador (Firmar las nóminas, formular las Cuentas Anuales, ejercer la representación en la sociedad…), realiza la gestión integral del día a día de la entidad, es decir, “trabaja” para la sociedad.

Por otra parte, nos encontramos con que en el modelo más común de estatutos en escritura de constitución recoge que “el cargo de administrador es gratuito”. De hecho, nuestra normativa de sociedades de capital para las sociedades de responsabilidad limitada, establece que, a falta de otra previsión en los estatutos, el cargo de administrador es no remunerado. Sin embargo, muchos administradores cada mes cobran una nómina por el trabajo desarrollado para la empresa. Esa nomina se contabiliza y se convierte en gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades.

Adicionalmente, nos encontramos con que, en un número muy mayoritario de sociedades, se da la coincidencia de administrador y accionista a veces mayoritario y otras no mayoritario pero que convive con otros accionistas con los que entre ellos controlan más al menos el 50% del capital social.

Este es el escenario habitual de millones de pymes en este país en el que, el sueldo de los administradores de las sociedades pasó a estar en el punto de mira de Hacienda, que finalmente publicó en 2012 la Nota 1/12 “ Consideraciones sobre el tratamiento fiscal de los socios de las entidades mercantiles”, y trasladó a la opinión pública un criterio básico de partida: Hacienda entiende que el administrador que tenga un 50 % de una sociedad dispone de medios materiales propios y si está cobrando de la sociedad por labores distintas de su administración, podría ser considerado un autónomo, no un trabajador por cuenta ajena, especialmente si la sociedad realiza actividades profesionales.

A nuestro criterio, esta situación ha cambiado a partir del 1 de enero de 2015 con la modificación en la redacción del artículo 17 de la ley del IRPF, pues el criterio de titularidad del 50 % del capital social ya no es decisivo. Los porcentajes de participación de los socios ya no influyen para determinar la condición de rentas del trabajo o de actividades profesionales. La clave es la actividad que desarrolla la empresa y el trabajo que realizan los socios en la sociedad.

Hemos visto en el apartado anterior como la remuneración por el ejercicio del cargo de administrador es considerada rendimientos del trabajo y que, el problema de esta regulación es que, dado que la retención a cuenta de IRPF para el tipo de administrador que tenían estas pequeñas sociedades muy frecuentemente resultaba ser del 35% para un nivel retributivo no tan elevado como para tal retención, esta resulta claramente desproporcionada.

Para paliar esta situación de retención desproporcionada, existe a nuestro criterio la posibilidad de, para aquellos casos muy frecuente que, el administrador de la sociedad realiza, además, labores de gestión, dirección y desarrollo del trabajo diario en la sociedad, que no sean inherentes a la función del administrador, se perciba una retribución en concepto de salario por estas labores, salvo que, dichas labores puedan calificarse como actividad económica.   

Los rendimientos que no puedan calificarse como actividad económica tendrá la consideración de rendimientos del trabajo.

Por consiguiente, el aspecto básico a definir con la máxima precisión es la actividad de la empresa y si los servicios prestados por los socios y administradores dentro de la sociedad tienen el carácter de servicios profesionales o por el contrario, se trata de una prestación laboral de carácter dependiente.

Los rendimientos de los socios que puedan calificarse como servicios profesionales tendrá la consideración de rendimientos de actividades económicas, obligarán al socio a darse de alta como autónomo, a facturar sus servicios a la empresa y a realizar las pertinentes declaraciones fiscales de forma individual.

Veamos qué servicios deben ser considerado como Rendimiento de actividades económicas:

La calificación los rendimientos del socio como servicios profesionales por la realización de actividades económicas para la empresa exige el cumplimiento de dos requisitos esenciales:

1. La ordenación por cuenta propia.
2. La existencia de medios de producción en sede del socio.

La ordenación por cuenta propia

Se produce cuando no existen indicios de dependencia y ajenidad del socio con respecto a la empresa. Son indicios de dependencia la asistencia al centro de trabajo, el sometimiento a un horario, el desempeño personal del trabajo, o la ausencia de una organización empresarial.

La existencia de medios de producción en sede del socio se produce cuando el socio disponga de medios de producción propios para prestar sus servicios, cosa que sucede cuando la empresa desarrolla actividades profesionales (abogacía, asesoría, servicios de arquitectura, etc…), ya que el principal medio de producción reside en el propio profesional, en la capacitación profesional de la persona física que presta los servicios, de manera que los medios materiales necesarios para el desempeño de sus servicios proporcionados por la entidad son de escasa relevancia frente al factor humano, cosa que no suele suceder cuando la empresa realiza actividades empresariales y tiene maquinaria, empleados, una nave para el desarrollo de la actividad, el concurso de otros profesionales y autónomos, etc..

Los servicios prestados por socios y/o administradores que no cumplan los dos requisitos comentados de ordenación por cuenta propia y de existencia de medios de producción en sede del socio, la retribución de los administradores se considerará rendimientos del trabajo, y si se cumplen los dos (La ordenación por cuenta propia y la existencia de medios de producción en sede del socio) estaremos ante una actividad económica llevaba a cabo por un profesional que como tal emitirá facturas a la empresa por sus servicios, con el IVA al 21 % y la retención al 15 % (o 7% en caso de inicio de actividad en el primer año y los dos siguientes).

Ejemplos de servicios prestados por un socio que deban considerarse como rendimientos de actividad económica y no como rendimientos del trabajo, en esencia sería el de las sociedades que desarrollan actividades profesionales que básicamente son las que presta el socio administrador. Ejemplos claros serían servicios profesionales de Ingeniería, Sanidad, Abogacía, Asesoría, servicios de arquitectura, y en general los servicios de profesionales.

Ejemplos muy claros que podamos citar de rendimientos del trabajo de un socio y administrador de unacafetería que trabaja en la cocina o de un Restaurante que trabaja de Maitre, o de una empresa que realiza audiovisuales para las televisiones, la persona que viaja por el mundo para hacer entrevistas o una sociedad que tiene un taller de piedra natural, el administrador que trabaja en unas de las máquinas de corte de piedra.

Medidas a adoptar aconsejadas por Sapientia

Una vez determinada que la prestación de servicios del socio a su empresa se pueda considerar rendimiento del trabajo, desde SAPIENTIA aconsejamos adoptar algunas medidas para mayor clarificación de la cuestión:

1.- Confirmar que los estatutos recogen la gratuidad del cargo de administrador.

2.- Recoger en estatutos una cláusula de admisión y regulación de la prestación laboral de los socios y administradores en el sentido de determinar la condición de carácter laboral mediante suscripción y registro del correspondiente contrato laboral, la necesidad de retribución en condiciones de mercado y finalmente aprobación de su cuantía en Junta de accionistas. Un ejemplo de redacción a incluir en estatutos sería la siguiente

“El ejercicio del cargo de administrador será gratuito, si bien un administrador de la sociedad podrá realizar trabajos dependientes de carácter laboral a favor de la empresa. En este caso, la retribución por los trabajos dependientes que realice y que deberán ser estrictamente de carácter laboral y soportarse en el correspondiente contrato laboral, deberá ajustarse a condiciones de mercado y estar aprobada anualmente por la Junta General de Accionistas”.

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