Facturar sin darse de alta de Autónomo

Cada vez hay más personas que para complementar sus ingresos o para ayudarse económicamente, realizan, de forma esporádica actividades económicas por cuenta propia, pero sin que ello represente una actividad habitual.

Normalmente esta actividad no les reporta ingresos suficientes como para asumir el coste de alta al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el abono consecuente de más de 270 € al mes de cuota, pues la tarifa plana es de duración limitada.

Autónomos de bajos ingresos. ¿Cuando se produce la obligación de alta y cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA)?

Analizamos en este post diversas opciones que permitirían compatibilizar estas actividades por cuenta propia, de ingresos reducidos, sin asumir el elevado coste de cotización que supondría un alta permanente en el RETA.

Las cooperativas de facturación como opción

De partida, en nuestra opinión, no nos parece una opción adecuada incorporarse a alguna de las cooperativas de trabajo asociado que se han creado con la finalidad exclusiva de convertirse en un vehículo para facturar a través de ellas (Cooperativas de facturación).

Nos consta que se están levantando actas por la Inspección de trabajo y Seguridad Social a muchas personas que han facturado a través de estas cooperativas, reclamándoles cuotas de autónomos impagadas.

Considera la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que en realidad eran autónomos y que no cotizaron como tales porque interpusieron en la relación con sus clientes, a efectos exclusivos de facturación, a supuestas cooperativas que en realidad solo son empresas instrumentales, cuya actividad ilícita -desde la vertiente de la relación jurídica de Seguridad Social- para simular una relación de trabajo dependiente (bajo la forma de socios-trabajadores) con la finalidad de tramitar periodos de alta en el Régimen General de la Seguridad Social de trabajadores que, en realidad, son trabajadores por cuenta propia, posibilitando así el incumplimiento por parte de estos ‘socios trabajadores’ de las obligaciones de alta y cotización al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

“En realidad, el asociado es un cliente de la cooperativa de facturación, siendo el servicio prestado por esta empresa la facturación interpuesta y, con ello, utilizada instrumentalmente para evitar el cumplimiento de obligaciones fiscales y de alta y cotización al RETA de estos trabajadores”

Se señala en las actas de liquidación, que dejan claro que el alta en el Régimen General de los socios es “indebida”. Esta praxis, para inspección de trabajo, “además de su finalidad defraudadora” es “contraria a la regulación legal y a la función social prevista para las Cooperativas de Trabajo Asociado”, que es como se presentan la mayoría de estas cooperativas, y que está recogida en el artículo 80 de la Ley 27/99.

Las consecuencias son graves pues generan complicaciones con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria. Actualmente hay cientos de perjudicados y la problemática está judicializada en los tribunales contencioso administrativos impugnando reclamaciones que pueden llegar a alcanzar los 6.000 €.

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Causar alta en períodos de trabajo y facturación y baja el resto de períodos del año sin actividad

Esta opción se ha visto regulada y facilitada en la nueva ley de reformas urgentes del trabajo autónomo. Reconoce en su preámbulo esta Ley que:

“En materia de Seguridad Social, hay que ser conscientes de las singularidades del trabajador autónomo: por ejemplo, sus ingresos no son fijos, son inciertos y variables en el tiempo, como lo es su actividad. Por tanto, sus obligaciones con la Seguridad Social han de adecuarse a esas circunstancias con objeto de facilitar la cotización a la Seguridad Social y reducir sus cargas administrativas en la materia, desde un planteamiento que garantice la pervivencia de la actividad emprendedora”.

La disposición final primera de dicha Ley regula que hasta tres altas dentro de cada año natural, producirán efectos de cobro desde la fecha misma del alta y no desde principios del mes correspondiente:

La afiliación y hasta tres altas dentro de cada año natural tendrán efectos desde el día en que concurran en la persona de que se trate los requisitos y condiciones determinantes de su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial, siempre que se hayan solicitado en los términos establecidos, respectivamente, por los artículos 27.2 y 32.3.1.º de este reglamento.

El resto de las altas que, en su caso, se produzcan dentro de cada año natural tendrán efectos desde el día primero del mes natural en que se reúnan los requisitos para la inclusión en este régimen especial, siempre que se hayan solicitado en los términos establecidos por el artículo 32.3.1.º de este reglamento.

Lo mismo ocurre con hasta tres bajas dentro de un mismo año natural:

“Las bajas de los trabajadores en este régimen especial producirán los siguientes efectos en orden a la cotización y a la acción protectora:

  1. Hasta tres bajas dentro de cada año natural tendrán efectos desde el día en que el trabajador autónomo hubiese cesado en la actividad determinante de su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial, siempre que se hayan solicitado en los términos establecidos por el artículo 32 de este reglamento.
  2.  El resto de las bajas que, en su caso, se produzcan dentro de cada año natural surtirán efectos al vencimiento del último día del mes natural en que el trabajador autónomo hubiese cesado en la actividad determinante de su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial, siempre que se hayan solicitado en los términos establecidos por el artículo 32 de este reglamento”.

Con estas modificaciones introducidas, se facilita el que una actividad por cuenta propia que se realice de forma intermitente o discontinua, se cotice exclusivamente en los períodos de actividad.

Debe procurarse por tanto por el autónomo que sea en estos períodos en los que produzcan las facturaciones del autónomo y no se estén enviando síntomas a la Agencia Tributaria de que hay actividad fuera de dichos períodos.

Ingresos variables en el tiempo cuando no superan el salario mínimo interprofesional (S.M.I.) en cómputo anual

El Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) se encuentra actualmente regulado en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto. En el artículo 2 del mismo se establece el concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo:

“1. A los efectos de este régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas.

2. La habitualidad para los trabajadores que se ocupen en trabajos de temporada quedará referida a la duración normal de ésta.

3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo, a efectos de este Régimen Especial, si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.”

Según se recoge en la normativa descrita, cabría deducir que cualquier persona que efectúe una actividad económica por cuenta propia está necesariamente obligada a darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y a cotizar en él durante todo el período en que desempeñe esa actividad, independientemente de que al mismo tiempo pueda estar dado de alta, por ejemplo, en el Régimen General, si también desarrolla un trabajo por cuenta ajena.

No obstante, esto no es así exactamente, pues existe una amplia jurisprudencia que, interpretando los artículos anteriores, excluye a ciertas personas, que desarrollan una actividad por cuenta propia, de esta obligación de alta y cotización en el RETA.

El punto de partida hay que situarlo en la consideración de habitualidad de la realización de la actividad económica.

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La ley del RETA no suministra ninguna referencia que permita distinguir de forma objetiva cuando una actividad se considera habitual y cuando no lo es.

La reciente Ley de reforma urgente del trabajo autónomo ha perdido una ocasión clara para clarificar esta cuestión. Y la ha perdido de forma intencionada por cuanto durante su tramitación, si ha estado sobre la mesa la posibilidad de regular y clarificar esta cuestión conjuntamente con la pretendida posibilidad de regulación del trabajo autónomo a tiempo parcial.

Finalmente, nuestros políticos y el Gobierno han desistido de tal regulación y han preferido dejar la cuestión en la indefinición, indeterminación en la que campa a sus anchas la inspección de Trabajo y Seguridad Social.  

Desde la perspectiva del contribuyente, a falta de regulación legal, nos queda únicamente el recurso a las interpretaciones que sobre esta materia vienen dando los tribunales.

Jurisprudencia  para clasificar actividad habitual del autónomo

La referencia judicial por antonomasia que disponemos proviene de Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 que se pronuncia acerca del significado del requisito de habitualidad que cita la normativa vigente sobre Seguridad Social de trabajadores autónomos.  

En dicha sentencia se considera específicamente el supuesto de personas que sin otra ocupación, salvo las tareas del hogar, suscriben contratos como subagentes de seguros (ahora auxiliares externos, según la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados) al servicio de otros agentes de una compañía de dicha rama de actividad, en cumplimiento del cual vienen percibiendo remuneraciones, que pueden o no superar el importe del salario mínimo interprofesional.

Como la sentencia a la que nos estamos refiriendo señala, la normativa sobre el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos (RETA), no precisa de manera completa el alcance del requisito de habitualidad de la actividad económica a título lucrativo que se exige al trabajador autónomo o por cuenta propia para su inclusión en este Régimen especial, ofreciendo sólo algunas indicaciones sobre el mismo respecto del trabajo de temporada (art. 2.2. del Decreto 2530/1970).

Esa falta de precisión ha obligado a la jurisprudencia a establecer una línea de demarcación suficientemente clara de su campo de aplicación.

La sentencia indicada considera que el montante de la retribución es un criterio apto para apreciar el requisito de la habitualidad.

Como analiza la sentencia del 29 de  Octubre de 1997 la habitualidad de la actividad

Según analiza la sentencia, a la hora de precisar este factor de frecuencia o continuidad puede parecer más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad, han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad al montante de la retribución.

Explica la sentencia que el recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, es utilizable, además, al considerar que en las actividades de los trabajadores autónomos el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido.

Es por ello que, la superación del umbral del salario mínimo (SMI) percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad.

Afirma la sentencia que, aunque se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, tal manera que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades.

El hecho de que los ingresos superen la cifra del SMI, que está fijado precisamente para la remuneración mínima de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia, la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad.

En definitiva, lo que viene a afirmar la sentencia de 29 de octubre de 1997, en lo que respecta a los subagentes de seguros, es que no se puede apreciar el requisito de habitualidad cuando, a falta de otros indicios, los ingresos obtenidos por dicha actividad no superen el umbral del salario mínimo interprofesional y, por lo tanto, al no reunir los requisitos establecidos en el art. 2 del Decreto 2530/1970, no existe obligación de darse de alta y cotizar en el RETA. Obligación que sólo surgirá, entonces sí, en el momento en que sus ingresos superen dicho umbral.

Debemos preguntarnos a continuación, en qué medida esta sentencia del Tribunal Supremo referida a los subagentes de seguros, es extrapolable al resto de actividades económicas.

Sentencias que extienden sus efectos a otras actividades económicas

La realidad es que existen otras sentencias que acogiendo el criterio marcado por la sentencia de 29 de octubre de 1997 extienden sus efectos a otras actividades económicas. No son muchos los casos, pero existen. Así podemos citar los siguientes:

Vendedor ambulante de menaje de cocina (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla – La Mancha de 26 de septiembre de 2005 y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007)

La sentencia del Tribunal Supremo declara que las consideraciones de la sentencia de 1997 son aplicables al supuesto de un vendedor ambulante de menaje de cocina cuyos ingresos no superaron en los últimos años el 75% del salario mínimo interprofesional.

Titular de explotación de engorde y cría de ganado porcino (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 11 de noviembre de 2003)

El trabajo en la explotación se limitaba a una hora cada día por la tarde y algún tiempo más los sábados y los domingos. Consistía en la limpieza y vigilancia de la alimentación para la que había una tolva donde se depositaba el pienso que traía la empresa con la que había contratado.

En este caso se acreditó que los ingresos anuales del recurrente excedían del salario mínimo interprofesional, lo que impedía la aplicación de la doctrina jurisprudencial, apreciando por tanto que la actividad ganadera realizada revestía las notas necesarias de permanencia y habitualidad, a los efectos del art. 2 del Decreto 2530/1970.

Psicóloga (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 17 de septiembre de 2002)

La actora trabaja por cuenta ajena como psicóloga para Servicio de Salud, con alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y durante unos años estuvo ejerciendo además como psicóloga a título particular.

Se acredita que durante esos años el rendimiento de su actividad privada fue negativo, siendo siempre mayores los gastos que los ingresos, por lo que, aplicando la doctrina establecida por la sentencia de 29 de octubre de 1997, no se aprecia la concurrencia del requisito de la habitualidad, por lo que no procedía el alta en el RETA.

Estos ejemplos vendrían a confirmar, en principio, que cualquiera que sea el sector de actividad al que se dedique el particular por cuenta propia, sería posible la aplicación de la doctrina jurisprudencial que hemos explicado con la consiguiente excepción de la obligación de alta y cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Conclusiones

Como conclusiones podemos extraer las siguientes:

Según nuestro criterio, resulta bastante arriesgado el empleo de las llamadas cooperativas de facturación para facturar a través de ellas sin causar alta en el régimen de autónomo. Además, siempre nos quedará la opción de ser autónomo en el extranjero si nos interesan sus ventajas.

  1. Con la actual normativa, cabe plantearse realizar altas y bajas del régimen Autónomo de la Seguridad Social, siempre que la actividad y por tanto las facturaciones e ingresos se produzcan de forma intermitente. Hasta tres altas y tres bajas dentro de un mismo año natural, pueden producirse con efectos económicos solo desde la fecha de alta y baja, para adecuar las cotizaciones al tiempo de actividad y por tanto de emisión de facturas, y sus efectos y cotización se ciñen exclusivamente al período de alta.
  2. Cualquier actividad económica por cuenta propia realizada por una persona de forma personal y directa, podría quedar exenta de alta y cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, si los ingresos que le produce la actividad se sitúan en una cifra inferior al Salario Mínimo interprofesional que para el año 2017 asciende a 707,70 euros/mes por catorce pagas, es decir 9.907,80 € anuales.
  3. Dado que este nivel salarial mínimo para alta en RETA no está recogido de forma expresa en la Ley, es susceptible de interpretación diferente por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad social, lo que nos llevaría a tener que defender nuestras razones en un procedimiento administrativo o contencioso administrativo.
  4. Ello, no obstante, contando con que, exceptuando el período de tarifa plana que resulte de aplicación en los casos que resulte de aplicación, la cuota de autónomo resulta bastante elevada (277 € mensuales) para una persona con ingresos inferiores al SMI, podría merecer la pena asumir el riesgo de tener que defender estos argumentos ante la administración, con el apoyo en las sentencias que se han descrito.
  5. Es muy importante en ese caso, llevar un control muy estricto de los rendimientos anuales para que, en el momento que se pudiera detectar un alza en el rendimiento que supere este límite, proceder al alta de autónomo.
  6. En todo caso, esto no tiene nada que ver con el alta en la Agencia Tributaria, que resulta obligatoria para declarar los impuestos derivados de la actividad como son IVA e IRPF, cualquiera que sea su importe.   
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